אחד הביטויים האהובים על עורכי דין, ביטוי המתנוסס על הרבה מסמכים שמוציא עורך הדין מתחת ידיו הוא הביטוי "מבלי לפגוע בזכויות- לצורך מו"מ בלבד." ביטוי זה בא לציין שהמסמך הוא חלק ממשא ומתן שמנהלים הצדדים. מטרת הביטוי היא שהמסמך לא יהווה הודאה או הסכמה או שינוי בזכויות או השתק לדרישה אחרת בעתיד. ביטוי זה בא להעניק למסמך את הגנת חסיון מסמכים ומידע שהוחלף במהלך משא ומתן לפשרה.

אך לא הכותרת היא הקובעת אם ייהנה המכתב מהגנה זו אלא תוכנו. והוא יינתן גם אם המכתב לא יכלול את הביטוי "מבלי לפגוע בזכויות – לצרכי מו"מ בלבד". לפי הפסיקה תוכן המסמך הוא הקובע ולאו דווקא כותרתו. כך שגם אם לא צוין בכותרת המסמך הביטוי עדיין יכול ותינתן הגנה למסמך אשר תימנע הצגתו כראיה (ראו: ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ ואח', פד" מז(1) 311, 333). מנגד, מסמך אינו הופך לבלתי קביל כראיה רק משום שהוצג במהלך משא ומתן לפשרה. אך למען הסר ספק, מומלץ לעורכי הדין להשתמש בביטוי.

מטרת הכלל היא לעודד משא ומתן לישוב סכסוכים בין הצדדים מחוץ לכותלי בית המשפט ולמנוע התדיינות בבית המשפט. הכלל בא לעודד בעלי דין להעלות הצעות פשרה, שבלעדי הגנת האי קבילות היו חוששים שמא הצעתם תתקבל כהודאה. בראיה כוללת, יש חשיבות רבה למעבר מהתדיינות שיפוטית לערוצים חלופיים ליישוב מחלוקות (ראו, רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שירי).

כלל זה אינו קבוע בחוק אך הוא נקלט אצלנו מהמשפט המקובל ויושם בעשרות פסקי דין עד שניתן לראות בו חלק מדיני הראיות המהותיות אצלנו. חשוב להבהיר כי בטעות הוא נקרא "חסיון" בעוד שמבחינה מהותית הכלל אינו קובע חסיון אלא "אי קבילות." במשפט הישראלי התפיסה הנורמטיבית, הנכונה בעיניי, היא "קבילות לחוד וחסיון לחוד" (ראו, רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי ואח', פ"ד מט(4) 54, 63)

אי קבילות פירושה כי המידע לא יתקבל כראייה בבית המשפט, ואילו חסיון מהווה פטור מהחובה למסור מידע. האי קבילות נועדה למנוע את בית המשפט מלבסס מסקנה על ממצא מסוים, ואילו חסיון נועד למנוע כל הצגה של אותו ממצא. כך למשל, אי קבילות תמנע הצגה בבית המשפט של מסמך אותו הכין והציג אחד הצדדים במהלך המשא ומתן לפשרה, ואילו חסיון ימנע מהצד שכנגד לעיין במסמך. מסמכים ודברים שהוחלפו במהלך משא ומתן אמיתי לפשרה אינם קבילים במשפט – לא ניתן להגיש את המסמך או להציג את הדבר במשפט ולא ניתן לקבוע על יסודם ממצאים כלשהם. אולם, אי הקבילות אין פירושה שהמסמך חסוי מפני גילוי לצד שכנגד שכן אי קבילות וחסיון לחוד (ראו, עניין בנק דיסקונט לעיל בפסקה 17).

כאשר עורך דין מפר את הוראת הכלל ומציג כראיה בבית משפט מסמך שנשלח לו על-ידי הצד שכנגד במהלך המשא ומתן לפשרה שניהלו הצדדים, פועלות שתי מערכות דינים נורמטיביות. הראשונה, בה עסקנו עד כה, דיני הראיות. במסגרת דיני הראיות, יבקש הצד שכנגד מבית המשפט לפסול את הראייה לאור טענת אי הקבילות הנובעת מהכלל בדבר מסמכים שהוחלפו במסגרת משא ומתן לפשרה. המערכת הנורמטיבית השנייה היא הדין המשמעתי של עורכי הדין. עורך הדין שהציג את המסמך כראייה תוך הפרת הוראת האי-קבילות מתנהג באופן שאינו הולם עורך דין, עבירה לפי סעיף 61(3) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א–1961. (ראו, "ציון פרטים ממו"מ ו/או מסמכים שהוחלפו בין ב"כ הצדדים במסגרת מו"מ לפשרה" עט ואתיקה 78 עמ' 4 (2004)).

עורך דין העושה שימוש במידע שנמסר במהלך מו"מ לפשרה משיג לכאורה יתרון רגעי ללקוח שלו אך הוא פוגע פגיעה אנושה במוסד הפשרה ובמעמד עורכי הדין. האמון הרב הניתן לעורכי הדין הוא שמאפשר לצדדים למשא ומתן להתבטא בחופשיות מתוך הנחה שלא ייעשה שימוש בדברים אלו בבית המשפט. עורך הדין העושה שימוש בדברים אלו מפר את האמון הזה וגורם לכך שבטווח הארוך לא תהיה אפשרות לנהל מו"מ בחופשיות, דבר אשר יכביד מאד על עבודת עורכי הדין. הפרת האמון גם מביאה לפגיעה בתדמית עורכי הדין בעיני הציבור. (ראו, "דבר היו"ר" עט ואתיקה 40 עמ' 1 (1996).

ד"ר לימור זר-גוטמן, עו"ד

עורכת