שו"ת ועוד - עלון המשפט העברי - גיליון מספר 31

31 גיליון | 2021 כסלו תשפ"ב דצמבר | - לשכת עורכי הדין בישראלעלון המשפט העברי שו"ת וע ד ת הצבירה", וענישה עקב ַ ז ֵ מבט מן המשפט העברי על עקרון החוקיות במשפט הפלילי, "תּ התנהגות שאינה הולמת בשירות הציבורי * * נוסח חלקי של מאמר זה הופיע לפני כמחצית השנה (קודם שניתן פסק הדין בבית המשפט העליון), בדף פרשת השבוע . תודתי 505 שבעריכת ד"ר מיכאל ויגודה והח"מ, בהוצאת משרד המשפטים והמרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט", גיליון מס' נתונה לסנ"צ (בדימ') אודי וולף ולעו"ד ודים שוב, הסניגור הציבורי במחוז ירושלים, על הערותיהם הטובות לטיוטת המאמר. , מפי המשנה לנשיאה הנדל והשופטת וילנר (דעת הרוב) והשופט אלרון 15.11.21 , ניסו שחם נ' מדינת ישראל 6477/20 רע"פ 1 נתנה כב' הנשיאה אסתר חיות החלטה על עיכוב ביצוע העונש נוכח בקשת המערער לקיים דיון נוסף 13.12.21 ביום (דעת המיעוט). בהרכב מורחב ,בקשה שטרם הוכרעה. (, בהרכב השופטים דיסקין, לוי ורביד (, בהרכב 14.7.20) ) ניסו שחם נ' המחלקה לחקירות שוטרים 42359-03-20 עפ"ג 2 המחלקהלחקירות 31283-10-13 ) השופטים דיסקין, לוי ורביד. לפסק הדין בביתמשפט השלום מפי השופטשגיא, ראו: ת"פ (ת"א .24.4.18 , שוטרים נ' שחם .346 ' , ירושלים תשד"מ, עמיסודות בדיני עונשין ש"ז פלר, 3 , ירושלים תשע"ג, דין מכין ועונשין ; אהרן קירשנבאום, בית 321 ,295' , ירושלים תשמ"ח, עמהמשפט העברילון, ֵ ראו מנחם א 4 , כרך א, ערך "אזהרה", עמ' תטו-תיט. אנציקלופדיה תלמודית ;820 ' עמ אקדמות מילין: פרשיות ומשפטים בפסק דין שניתן בעת האחרונה בבית המשפט , אושרה – ברוב דעות 1 העליון ניסו שחם גם בעבירת (בדימוס) – הרשעתו של ניצב "הפרת אמונים". )!(בבית משפט השלום, נדונו לא פחות משמונה פרשיות שונות המעוררות חשד לפלילים, בהן היה מעורב ניצב שחם. בתום המשפט הורשע שחם וזוכה מיתר האישומים. מעשה מגונהבעבירה של , דחה את ערעורו 2 בית המשפט המחוזי בתל-אביב של שחם, והוסיף ליה מדיליה הרשעה בעבירת מרמה והפרת של אחת והרשעה בעבירה הטרדהמינית , בגין "מצבור" מעשי הפרשיות שלטעמו אמונים נתגבשו כולן כדי עבירה אחת של הפרת אמונים. עיקר הפרשיות נסוב על מערכת ענפה ורבתשנים של "יחסים אינטימיים" שקיים ניצב שחם עם שוטרות שהיו כפופות לו, כשלימים אף ביקש לקדם חלק מהן תוך ניגוד עניינים מובהק. לטענת שחם, בשל כך שהמעשים שיוחסו לו נעשו בהסכמת השוטרות, ממילא כל אחד מהם כשלעצמו אינו עולה כדי מעשה עבירה. לפיכך גם נמנע מהבעת חרטה על מעשיו. עקרון החוקיות: בין הדין הפלילי למשפט העברי בית המשפט העליון שדן בבקשת רשות הערעור שהגיש שחם, מיקד את דיונו בשתי סוגיות מרכזיות: האחת, "עקרון החוקיות" – שלפיו אין להרשיע אדם בדין שלא נאסר מפורשות או להענישו על מעשה הפלילי. עקרון זה משמש אבן פינה במשפט הפלילי. וכלל גדול הוא בדיני העונשין שאין עבירה – היינו: עבירה שבית משפט מעניש בגינה - אלא על פי )nullum crimen sine lege חוק מפורש בלבד, ( ואין מענישים אלא אם חוק מפורש מסמיך לכך ( ). משכך, "אין מענישים מן nulla poena sine lege לעניין איסור השתיקה", וכדברי המלומד ש"ז פלר: " וענישה בפלילים אין לקונה בחוק. שתיקתו היא לעולם .3"בבחינת הסדר שלילי גם במשפט העברי, לעיקרון זה יש שורשים עמוקים בין השאר בדמותם של עקרונות יסוד דוגמת "אין עונשין אלא אם כן מזהירין", "לא ענש אלא אם כן קל =[ , ו"אין עונשין מן הדין (זבחים קו, ע"א) הזהיר" לא ייפלא אפוא שבמקרים בהם מבקשים .4"וחומר] להעניש אדם, חוזר התלמוד ושואל: "אזהרה שמענו, , ולהיפך: "עונש שמענו, (יבמות ג, ע"ב) עונש מניין?" . לאמור: הן העבירה והן (מכות ה, ע"ב) אזהרה מניין?" העונש חייבים להיות מפורשים בחוק, ובהיעדר אחד ממרכיבי יסוד אלה לא ניתן להרשיע או להעניש אדם. (חצי) עבירה גוררת עבירה?! פרופ' אביעד הכהן, נשיא המרכז האקדמי "שערי מדע ומשפט"., מייסד - שותף, בן - דוד, אברהם, הכהן חברת עורכי דין, , עמית מחקר בכיר במכון ון ליר בירושלים

שו"ת ועוד 2 את טעמו של הכלל היטיב לבטא בעל "ספר החינוך" .5 לא יספיק לנו הזכרת העונש במצווה מבלי :(מצווה סט) .אזהרה וזהו שיאמרו רבותינו ז"ל תמיד: "עונש שמענו, אזהרה מנין?" והעניין הוא מפני שאם לא תבוא לנו בדבר מניעת , אלא אזהרה ואיסור מפורשים לעשות המעשה] =[ האל שיאמר "עושה דבר פלוני ייענש בכך", היה במשמע שיהיה רשות ביד כל הרוצה לקבל העונש ולא יחוש ובפסק 664 (ירושלים תשנ"ב), עמ' המשפט; חיים כהן, 95-94 ' (ירושלים תשכ"ד), עמ כך דרכו של תלמוד ראו: משה זילברג, 5 , פסקה ט"ו. 23.8.11 , סלסנר נ' מדינת ישראל 6420/10 דינו של השופט רובינשטיין, ע"פ מעשה נאה בעניין זה שמעתי בימי חורפי מדודי, הרב שמואל אבידור-הכהן ע"ה, איש ירושלים. בתקופת המנדט הובא לדין 6 5 יהודי שנאשם כי סטר לשוטר אנגלי. בתום דיון ממושך בבית משפט השלום, הורשע האיש ונגזר עליו עונש כספי, קנס בסך ליש"ט מכיסו, מסרו לשופט ונתן לשוטר סטירה נוספת על לחיו השנייה... נוסחו העתיק של 10 ליש"ט. הוציא האיש שטר של הרע], פושע יהודי רב מעללים (ראו גם ב"ק קטו, ע"א) =[ סיפור זה מצוי כבר בגמרא, בבא קמא לז, ע"א, המספר מעשה בחנן בישא ש"תקע"-סטר בחוזקה על אוזן חברו. הביאוהו לדין לפני רב הונא והלה קנס אותו בחצי זוז. לא הייתה ביד חנן אלא מטבע אחת חוּקה שטיבה וטבעה רע מאד), בת זוז אחד שלם, וביקש לתתה לנפגע על מנת שישיב לו ְ (ו"מעוכה", שנפחתה צורתה, מטבע ש עודף חצי זוז. אכן, הנפגע סירב לקבלה מידו (שמא מחמתשהייתה מטבע שחוקה, שמא מחמתשלא היה בידו עודף, ושמא מחמת שתיהן). נתן לו אפוא חנן סטירה נוספת והעניק לו את הזוז השלם בעל כורחו... על מגמתה של תורת ישראל בעניין עקרון החוקיות, ותכליתה להכווין התנהגות ולא רק לקבוע את תוצאתו המשפטית של 7 מעשה, ראו משה זילברג, "קושיותיו של רבי ירמיה – שיטה או אופי?", בתוך באין כאחד (צ' טרלו ומ' חובב עורכים, ירושלים נורמות אלא פסיקה : "... לא כן הוא במשפט העברי אשר, להיותו מטיבו וטבעו משפט דתי, קובע לא נורמות של 158 ' תשמ"ב), עמ החוק הברור המדויק . האזרח חייב אפוא מראש לדעת כיצד עליו להתנהג, ולידיעה א-פריורית זו אין מקור אחר זולתי של התנהגות : "המשפט העברי 52 ' . ושם בעמ 56-55 ' " (הדגשות במקור). ראו גם בספרו כך דרכו של תלמוד (ירושלים תשכ"ב), עמוהמפורש ."לחיות. הוא מורה את האדם כיצד לפסוקהוא – אם ניתן להיאמר כך – משפט ללא שופטים. אין החוק מורה את הדיין כיצד לצערו לעבור על המצווה, ולא יבוא בזה כנגד חפץ השם יתברך ומצוותו. ויחזור דבר המצווה כעין מקח וממכר, כלומר הרוצה או ייתן שכמו ;6 לעשות דבר פלוני, ייתן כך וכך ויעשהו לסבול כך ויעשהו. אלא שהאל לטובתנו ,7 ואין הכוונה על המצוות בכך מנענו בדברים, והודיענו במקצתן העונש המגיע לנו ת רצונו שהיא קשה מן הכל. ַ ר ָ מיד, מלבד העב לא ענש אלא אם כן הזהיר, וזהו אמרם ז"ל בכל מקום חברות וחברים יקרים, אנו מצויים שבועות ספורים לאחר חג החנוכה, המסמל עבור עם ישראל, ניצחון של האור על החושך. גם השנה, המשמעותשליוותה תקופה זו קיבלה פרשנות מיוחדת, נוכח ההתמודדות של כולנו עם משבר נגיף הקורונה ווריאנט האומיקרון. ההתמודדות זו, הוכיחה לכולנו פעם נוספת כי ללשכת עורכי הדין, כגוף הדואג לחברותיו וחבריו, ישנה חשיבות מרבית בשמירה על קשר רציף ואישי עם ציבור עורכי הדין, לצד עדכונם בהנחיות הרלוונטיות לעבודתם. בהתאם, לשכת עורכי הדין ממשיכה לעשות הכל, כדי שעורכות ועורכי דין יוכלו לעבוד, להתפתח ולהתפרנס לצד הנגיף. כאשר למרות ההגבלות השונות, עולם המשפט בכלל ולשכת עורכי הדין בפרט, ממשיכים בשגרת העשייה שאפיינה אותן. הגיליון החדש של עלון שו"ת ועו"ד, מהווה המשך לעשייתה של הלשכה ובכלל זה של ועדת משפט עברי. מעיון בו, תוכלו ליהנות מאוסף מאמרים עשיר פרי עטם של פרופ' אביעד הכהן שמתייחס לעיקרון החוקיות ותזת הצבירה מכיוון המשפט העברי, עו"ד יצחק נטוביץ, שמספר על הסמינריון העשירי למשפט עברי, עו"ד יהודה שטרן, שכותב אודות כפיית הדייר הסרבן להצטרף לפרויקט "פינוי-בינוי" וכן סקירת ספריו של עו"ד דוד שפירא, על משא ומתן באמונה. אני רוצה להודות לעורך ולחברי מערכת הגיליון, ליו"ר הוועדה למשפט עברי ולחבריה על עבודתם החשובה ותרומתם לקידום ועידוד השימוש במשפט העברי. בהזדמנות זו, אבקש לאחל לכולכם חודש טוב ובריאות איתנה. בב"ח, אבי חימי, עו"ד ראש לשכת עורכי הדין ראש לשכת עורכי הדין אבי חימי,עו"ד דברי ברכה המשך מעמוד קודם

שו"ת ועוד 3 ת ַ ר ָ כלומר לא יודיע האל העונש הבא עלינו על העב המצוה אלא אם כן הודיענו תחילה שרצונו הוא שלא ‬. נעשה אותו הדבר שהעונש בא עליו ת הצבירה" ַ ז ֵ "ת הסוגייה השנייה שבה התמקד בית המשפט העליון ת הצבירה" ופליליותה. ובמלים פשוטות: ַ ז ּ ֵ הייתה "ת (בשונה ולהענישו פליליםהניתן להרשיע אדם ב מחלופות פעולה אחרות, דוגמת העמדה לדין משמעתי או כאשר – ביושו ברבים) shame גינוי ציבורי, בעזרת ה- מצד מהותו, אינו אינו ראוי מעשהו האחד, אפילו (דוגמת וממילא אינו עולה בהכרח כדי עבירה אסור . לצד זאת, קיום יחסים בהסכמה במקרה של ניצב שחם) של עוד ועוד מעשים "לא ראויים" כגון הצטברותם אלה, עשויה להתגבש כדי עבירה אחת של "הפרת אמונים". ניסוחה של עבירה זו רחב ועמום למדי. בשל כך נמתחה עליה ביקורת ואף הוצע למחוק אותה מספר דיני העונשין, ולחלופין לתקנה, ולהרחיב במידה ניכרת את ניסוחה, כך שתהא מפורטת ומדברת ועם זאת, .8 במעשים קונקרטיים, מוגדרים היטב תכליתה הראויה ברורה: שמירה על טוהר המידות מון הציבור בו. ֵ בשירות הציבורי והבטחת א השופט אלרון, בדעת מיעוט, סבר שאין להרשיע את ניצב שחם בין השאר מפאת היות הדבר נוגד את "עקרון החוקיות", שהוא עקרון יסוד במשפט הפלילי. לעומתו, סברו שופטי הרוב – המשנה לנשיאה הנדל והשופטת וילנר – כי יש להותיר את על כנה. את עמדתם ביססו הפרת אמוניםההרשעה ב על "תזת הצבירה". ועל דרך הדימוי: ייתכן שקובייה אחת או שתים תהיינה סתם "אוסף של קוביות". אך צבירתן של עוד ועוד קוביות עשויות ליצור בשלב מסוים "מגדל". ובדומה לכך: גרגר חול, אחד ועוד אחד עשויים להיות סתם "גרגרי חול". אך בהצטברם לכדי כמות משמעותית הם עשויים להפוך בשלב מסוים (אפילו המתמטית ניסוח הלשון ל"ערמה". ועל דרך 0+0 :אין הדבר מתיישב עם הגישה המתמטית במהותה) הם שורת אפסים, הא ותו לא. אך בשלב מסוים 0 + ייתכן שמצבור האפסים יהא כה "גדול" או "עוצמתי" ייחשבו. 1 שכולם כאחד – ל- ספר ; יאיר לבנה, "הפרת אמונים של עובד הציבור", 30.11.04 , שבס נ' מדינת ישראל 1397/03 לעניין זה ראו בהרחבה: דנ"פ 8 מרים גור־אריה, "פניקה מוסרית והשחיתות השלטונית: השתלטות העברה הפלילית של הפרת אמונים 565 )2015( , אליהו מצא בחינה ביקורתית והמלצות לשיפור :מרמה והפרתאמונים; מרדכי קרמניצר ואח', 447 )2014( , יזמשפט ועסקיםעל התחום האתי", .2008 ירושלים החקיקה, , נמצא ברשת באתר: Sorites Paradox (Stanford Encyclopedia of Philosophy ראו למשל: ( 9 ענת בילצקי, פרדוקסים, ת"א, תשנ"ו. ;https://plato.stanford.edu/entries/sorites-paradox ביטוי זה דומה ל"פוטנציאל" העברייני שגלום בכל מעשה ומעשה של שחם, אפילו אינו עבירה בפני עצמו, פוטנציאל שעשוי 10 להתגבש כדי עבירה, ולו העבירה המיוחדת באופייה של "הפרת אמונים", עם הצטברות עוד ועוד מעשים מעין אלה. ראו לעניין זה דברי השופט הנדל בפסק דינו השאלה מהו השלב המדויק שבו הופכות סתם קוביות ל"מגדל" ותפזורת גרגרים הופכת ל"ערמה" אינה חד משמעית. בשדה הפילוסופיה קיימת ספרות , וחלק 9 ענפה בנושא זה המכונה ""פרדוקס הערמה" מן העוסקים בעניינו סבורים שאם מצבור אקראי של גרגרי חול אינו בגדר "ערימה", גם הוספת גרגר אחד – ועוד אחד ועוד אחד – אינה יכולה לעולם להפוך אותו .1 לעולם לא יהיו שווים 0 ועוד 0 ועוד 0 ל"ערימה", כי נושא זה מעורר את הלב לעסוק בהשתקפויותיו במקורות המשפט העברי. עיון בכמה סוגיות תוך מודעות ל"הערת האזהרה" הגדולה הלכתיות עשוי להביא המחייבתשימת לב לשווה ולשונה ביניהן, עמו תובנות מאלפות. כך, למשל, בתחום דיני האיסור וההיתר, לדעת חלק מחכמי ההלכה אכילת "חצי שיעור" של איסור אינה אסורה מן התורה, אך לפי חלק מהגישות "חצי" אינו "אפס" או "כלום", ולפיכך "חצי" ועוד "חצי" ועוד "חצי", אפילו אינם נאכלין כאחד, עשויים להצטרף לכדי שיעור אחד המהווה מעשה עבירה. כך, לדוגמא, נחלקו אמוראים במסכת בעניין אכילת "חצי שיעור" אסור (עד, ע"א) יומא ביום הכיפורים. (שעולה לכדי "כותבת הגסה"- תמר גדול) לדעת רבי יוחנן אכילת "חצי שיעור" של כותבת כיוון דחזי לאיצטרופיאסורה מן התורה, וטעמו עמו: " איסורא קא אכיל”, כלומר: והיה ותהיה אכילה עם 10 נוספת בשיעור כזה, היא תהיה ראויה להצטרף הראשונה לשיעור אכילה האסור מן התורה, ונמצא שהאכילה הראשונה מהווה חלק ממעשה איסור. ואילו לדעת ריש לקיש, "חצי שיעור מותר מן התורה", ’אכילה’ =[ וטעמו עמו: "אכילה אמר רחמנא וליכא” אמרה תורה ואין ‘אכילה’ פחותה מהשיעור שנקבע לעניין , וכל עוד לא נאכלה הכמות האסורה, “חצי שיעור” זה] – ’1 , וצירוף ‘אפסים’ לעולם לא יגיע כדי ‘ 0 דומה להשיעור שאסור מן התורה. תהצבירה" עשויה להיותהשלכה גםלעניין הבנת ַ ז ֶ ל"ת הלכות התלויות במידות ובשיעורין המשמשים לרוב במשפטהעברי. הלקאתאדם בל"טמלקותאינה כלום מנקודת מבט האיסור של "ארבעים יכנו לא יוסיף" וכמוה כאפס איסור. אך הוספת מכה אחת – מעבר למותר – עשויות להפוך בדיעבד, רטרואקטיבית, גם

שו"ת ועוד 4 כל אחת ואחת מל"ט המכות הראשונות, לחלק מן . ובדומה: מקווה טהרה בשיעור "ארבעים 11 האיסור (השיעור המזערי לכשרות המקווה הוא סאה חסר אחת" , אינו כלום וכמוהו כ'אפס מקווה', מצבור סאה) 40 (של מים סתמי. אכן, די בהוספת סאה כשרה אחת , כדי להופכו ל"מקווה" הכשר מים שאינם "שאובים") לטבילה ולטיהור אנשים וכלים מטומאתם. מלקין על לא טובה השמועה יהא אשר יהא. פס"ד ניסו שחם מצטרף לשורה של פסקי דין שתוצאתם ענישת משרתי הציבור, דוגמת או ,12 שוטרים ואנשי צבא, בכירים וזוטרים כאחד משרתי ציבור אחרים. לעתים, הסתפקו בנקיטת סנקציותמשמעותית דוגמתאי מינוי לכהונה ציבורית בחלק מהמקרים, התוצאה נבעה .13 או הדחה הימנה מכוחו של מעין 'סעיף סל' שניתן לכנותו, ולו על דרך השאילה, "התנהגות שאינה הולמת". סעיף זה "תורגם" ללשון הדין הפלילי ועלה כדי עבירת "הפרת .14 אמונים" בדברים הבאים להלן, נזכיר מקור חשוב אחד שממנו עולה לכאורה כי במשפט העברי קיימת אפשרות , ולא רק לנקוט נגדו אמצעי 15 ת ציבור ֵ ר ָ ש ְ מ להעניש .16 משמעת כגון אזהרה, נזיפה, השעיה או הדחה אגב הסתמכות על מעשה בני עלי המתואר במקרא, על לא מלקין " : (קידושין פא, ע"א) קובע האמורא רב י לוֹא ּ ִ י כ ָ נ ּ ָ ל ב ַ :א(שמ"א ב, כד) טובה השמועה. שנאמר ם ה' ". . ַ ים ע ִ ר ִ ב ֲ ע ַ מ ַ ע ֵ מ ֹׁ י ש ִ כ ֹ נ ָ ר א ׁ ֶ ש ֲ ה א ָ ע ֻ מ ּׁ ְ ש ַ ה ה ָ טוֹב שהוא עובר מי שיוצא קול עליוופירש רש"י על אתר: " לאו יש , ד'לא טובה השמועה' - מלקין אותועבירות, ). ראו לעניין זה את פסק דינו של 20- על עניין זה עמד הגאון ה"רוגטשובר", ר' יוסף רוזין (דווינסק, לטביה, ראשית המאה ה 11 השופט הנדל, בהיותו שופט בית המחוזי בבאר שבע: "לפי ההלכה המלקה ארבעים פעם מקום שיש להלקות שלושים ותשע חייב לתת את הדין לא רק על המלקה האחרונה אלא על המלקות כולן. הסיבה לכך הינה שההלקאה הנוספת מלמדת שכוונת שליח בית הדין לא הייתה לשמור על החוק אלא להעניש בניגוד לחוק. משכך גם מה שנעשה על פי דין הופך איפוא לאסור באופן רטרואקטיבי עורך ראשי: הרב אליעזר גולדשמיט, על מסכת מכות ב – כג, א אוצר מפרשי התלמוד, (ראו: דברים, כה, ג; בבלי, מכות, דף כג ע"א; מפי הגאון מרוגצ'ובר, על משנה תורה של הרמב"ם, הלכות רוצח פרק ד, הלכה ו).צפנת פענח ;25 עמ' תתקל"ח, הערת שוליים מדינת ישראל נ' 49781-05-19 ) ); ת"פ (ת"א 10.12.17( מדינת ישראל נ' כמאל פארס 18599-03-17 ) ראו למשל: ת"פ (חיפה 12 .)18.7.18( איגוד מרכזי הסיוע לנפגעות ונפגעי תקיפה מינית נ' ניסים מור 10002/17 ); רע"פ 7.1.20( קרילוב יש להדגיש כי לעתים אי מינוי לכהונה או הדחה אינו בגדר "ענישה", על אף שהוא נתפס ככזה בעיני חלק מהציבור, אלא רצון 13 להגן על הציבור שהוא, ולא ממד הענישה, המרכיב הדומיננטי שעומד מאחורי הסנקציה. שאלון 8585/05 ), מפי השופטים ארבל ורובינשטיין; ע"פ 11.2.07( פורטמן ואח' נ' שר התחבורה ואח' 7542/05 ראו למשל: בג"ץ 14 ), מפי השופט 24.6.07( בוגייבסקי נ' נציבות שירות המדינה 4203/07 ) מפי השופט רובינשטיין; עש"מ 13.9.06( נ' מדינת ישראל רובינשטיין. בעניין זה, המשפט הציבורי בן ימינו מבחין בין עובדי ציבור לבין נבחרי ציבור, ומתחשב בתבחינים מעין מהות התפקיד, עברו 15 של החוטא, מעמדו ודרגתו, ועוד. שמעתית היא לעתים הליכה על חבל דק במיוחד, דק מן הדק, עד אין נבדק. ִ הבחירה בין ענישה פלילית לבין בחירה בחלופה המ 16 לפסק דינו 13 ולא אחת קיימת "זליגה" מן התחום המשמעתי לפלילי. לתופעה מעין זו בהקשר לעבירת הפרת אמונים, ראו פסקה ). במשפט העברי קיימת הבחנה ברורה בין מלקות שהיא ענישה מדאורייתא, 1 של השופט הנדל בפס"ד ניסו שחם (לעיל, הערה , על מעשה הצופה בעיקרה פני עתיד ולא פני עבר הרתעהלבין "מכת מרדות" שהיא רק מדרבנן, ולעתים משמשת כאמצעי מניעה ו בית דין מכין ". ראו לפי שעה: א' קירשנבאום, שלא מן התורהשנעשה, ולפיכך אינה בגדר "ענישה" רגילה. לצדה קיימת גם "ענישה ומקורות שם. לעניין נקיטה באמצעים משמעתיים, ראו: הרב ח"ששאנן, "השעית חשוד 365-364 ' (ירושלים, תשע"ג), עמ ועונשין .340 ' טז (תשנ"ו), עמ תחומיןופתיחת תיק חקירה", על 'לא טובה השמועה'. כאן בהקשר זה יוער כי לימוד פשט הכתובים אינו מצביע מפורשות על כך שמדובר ב"לאו"-איסור ממשי. יתר על כן: בספר שמואל אין רמז על כך שבני עלי לקונענשו בידי אדם. להפך: מפשט הכתובים משמע שעונשם היה בגין חטאם במעשה הקרבת הקורבן, כאשר תבעו לעצמם את נתח הבשר היפה בעיניהם מבשר הקורבן, "תיכף ומיד", עוד בטרם בישולו, ומכל מקום עונשם - בידי שמים היה, ולא מידי אדם, וללא כל הליך משפטי סדור. לפי פשוטו של מקור זה, אפילו לא הורשע אדם (במקרה הנידון, בני עלי, שעבדו בשירות הציבור במשכן) בהליך משפטי סדור, לפי דיני הראיות, אלא יש רק שעבר עבירה, כבר "מלקין אותו", משל היה שמועה עבריין ממש. ויושם אל לב: התלמוד – ובעקבותיו רש"י – ", שמכוון דרך כלל מלקיןעושים שימוש בפועל " ין", ִ כּ ַ (להבדיל מסתם "מ מלקות של תורה כנגד עונש .מכות מרדות שמקורן רק מדרבנן, בדברי חכמים) להשלמת התמונה נוסיף כי גם המונח "שמועה" טעון בירור. לא כל אמירה שלילית שמוציא מפיו פלוני על אלמוני הופכת מיד את תוכן הדברים ל"שמועה רעה" המצדיקה ענישת מלקות. חכמים היו ערים לכך שדרושה מעין "מסה קריטית" של תוכן שלילי, ושל תפוצתו, על מנת שזה ייחשב כ"שמועה רעה" היוצרת בסיס לענישה פלילית. יתר על כן: חכמים היו ערים לכך שלעתים מאחורי אותה "שמועה רעה" ניצבים "שונאים", אנשים בעלי

שו"ת ועוד 5 להכתים את שמו של פלוני, ויש (אינטרס) מניע ועניין להיזהר שכוונתם הרעה ושיקוליהם הזרים והפסולים לא יהפכו אותו ל"עבריין" וימיטו עליו הרשעה פלילית וענישה. לפיכך, כבר בתלמוד הציבו סייגים להפיכת תוכן שלילי ל"שמועה" המצדיקה ענישה. וכך מנוסחים (הלכות סנהדרין כד, הדברים ב"משנה תורה" לרמב"ם :ה) בכל מקום ובכל זמן להלקות 17 וכן יש לבית דין אדם ששמועתו רעה והעם מרננים עליו שהוא .18 עובר על העריות והוא שיהיה קול שאינו פוסק כמו שביארנו ולא יהיו אלו אויבים ידועים שמוציאין עליו שמועה רעה. וכן מבזין את זה ששמועתו רעה ומחרפין את יולדתו בפניו. ומכל מקום, מדברי התלמוד עולה לכאורה שאין ,נהלית ִ משמעתיתאו ממדובר כאן רק בסנקציה מעיןדוגמת אי מינוי לכהונה בשירות הציבור או השעיה ממנו, שלילת שכר, התראה או נזיפה, שהן סנקציות בעלת אופי שכיחות בדין המשמעתי, אלא בסנקציה .19 : מלקותעונשי מובהק שמועה שמעבירים תליית ההלכה בפסוק המדבר על , יותר ממרמזת על כך שלצד ערכים אפשריים עם ה' (דוגמת הסנקציה שפניה צופות את פני איש הציבור, אחרים והרצון להרתיעו מפני חזרה על מעשים לא הולמים מעין אלה יושם אל לב שבדברי האמורא רב שהובאו לעיל לא נאמר שהמלקות ניתנות דווקא בבית דין ובמסגרת הליך משפטי סדור. 17 ר' את ה"מלקות על השמועה" לתוככי בית הדין, כחלק ֵ ג ְ ס ַ הלכת הרמב"ם, הנשענת על פרשנות דברי התלמוד, משקפת רצון ל'מ , ולא כענישה פרטית (או, ח"ו מעין פיראטית) ולבר משפטית, דוגמת לינץ' או "בית דין שדה". מהליך משפטי סדור יש מחכמי ההלכה שהגבילו את דין "מלקין על השמועה" רק לעבירות מין, "עריות" בלשון חכמים. וטעמו של דבר, משום 18 שכיחותן והקושי להיאבק בהן, לפי שהן נעשות דרך כלל בחדרי חדרים, בלא עדים שעשויים להביא להרשעת העבריין, ולא אחת תוך ניצול יחסי מרות. ראו לעניין זה דברי הרמב"ם במשנה תורה, הלכות איסורי ביאה כב, יח: "אין לך דבר בכל התורה כולה שהוא קשה לרוב העם לפרוש אלא העריות והביאות האסורות... ואין אתה מוצא קהל בכל זמן וזמן שאין בהם פרוצים וביאות אסורות". דף פרשת וראו עוד: אביעד הכהן, "'ותתפשהו בבגדו לאמר שכבה עמי ' - על עבירות מין ואיסור הטרדה מינית", משרד המשפטים, .]348-342 , פרשיות ומשפטים, ת"א תשע"א =[ , פרשת וישב, כסלו תשס"ה 188 השבוע המשפט העברי מעדיף בדרך כלל עונשי גוף, כגון מלקות, על פני מאסר, שיש בו שלילת חירותו של אדם. ראו בהרחבה: מנחם 19 , ירושלים בית דין מכין ועונשין; אהרן קירשנבאום, 171 אלון, "המאסר במשפט העברי", ספר היובל לפינחס רוזן (ירושלים תשכ"ב), .400-341 ' תשע"ג, עמ ההבחנה בין השתיים מובלטת בדברי הרמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, שבה ייחד הרמב"ם לכל אחת מהן הלכה שונה 20 (הלכות ד-ה), ואין כאן מקום להאריך בעניין זה. ראו למשל שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן רמ, הדן בעניין "ראובן שחרף וגדף הממונים הממשכנים אותו, והרים קול 21 נכרים] כי יהודים עוברים מאמר השר ומלווין יותר ממצוותו, והבאת על זהשיש להענישו ואפילו שלא כדין... =[ ברחובות לפני כותים תשובה: בזה אינך צריך, שמכין ועונשין אפילו שלא מן הדין... ואמרינן: מלקין על לא טובה השמועה". וראו שו"ת הריב"ש, סימן רסה, אףאםאין הדן בעניין מי שנחשד בהטרדה מינית, אך בהיעדר עדים לא היה ניתן להרשיעו: "אם מוחזק בעיניכם בחשוד על העריות, בנידוי], ושתדחוהו בשתי ידים. כמו =[ לגעור בו בנזיפה ולאיים עליו שאם לא יתנהג כשורה, שתבדילוהו מכם לרעהראוי ,עדיםבדבר שאמרו חכמינו ז"ל (קדושין פא ע"א): 'מלקין על לא טובה השמועה'... וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (הלכות סנהדרין כד, ה), וזו לשונו: ."ששמועתו רעה, והעם מרננין עליו, שהוא עובר על העריותוכן יש לבית דין, בכל מקום ובכל זמן, להלקות אדם ). השתמשתי בכלל 15.11.07( ד"ר אורי ריחני נ' מדינת ישראל 3559/07 ) ראו למשל פסק דינה של השופטת ורבנר, עב' (חיפה 22 מטעם ארגוני הנשים והתנועה למען איכות 9.7.07 ענישה זה שמקורו במשפט העברי בתגובה שהוגשה לבית המשפט העליון ביום התנועה למען איכות השלטון 5747/07 השלטון במטרה לבטל את הסדר הטיעון עם הנשיא קצב. התגובה הוגשה במסגרת בג"ץ , הערך המוגן – המרכזי, אם לא היחיד - צופה בעתיד) מון הציבור ֵ את פני הציבור, וממוקד בהבטחת א במשרתי הציבור. לגישה זו, איש ציבור המועל בתפקידו ומתנהג "התנהגות שאינה הולמת", גורם להעברת שמועה בקרב עם ה', לרינון על מעשיו, מביא להפחתת אמון העם בטוהר המידות של משרתי הציבור, מעין העבירה הפלילית בת ימינו של "הפרת אמונים", ולכן , של מלקות, ולא רק לסנקציה עונש ממשהוא ראוי ל במישור המשמעתי או הציבורי. מימרתו של רב הייתה ברבותהשנים לאחד מעקרונות במשפט העברי. לצד "ענישה ענישההיסוד בתורת ה ", ששמה מעיד עליה היא מהווה חריג שלא מן הדין "מלקות בגין שמועה ואינה חלק הימנו, לדין הפלילי .20 רעה" נתפשת כחלק מההליך הפלילי דרך ענישה פלילית לא אחת, השתמשו בה כמעין " ", בזיקה לחטאם של יחידים, שמסיבות חלופית שונות, דוגמת היעדר ראיות מספיקות, לא היה ניתן .21 להרשיעם בדרך המקובלת והרגילה כעבירה ממש לעתים, השתמשו בה גם בזיקה לענישת משרתי ציבור שהואשמו בהתנהגות בלתי הולמת, בדרך כלל בתחום המיני, אך מעשיהם לא עלו תמיד כדי הרשעה בעבירות חמורות אחרות. עיקרון זה נזכר כמה פעמים גם בפסיקה הישראלית בזיקה לאנשי ציבור שסרחו בהתנהגות שאינה .22 הולמת, וקלונם נודע בציבור

שו"ת ועוד 6 , הבאנו כמה דוגמאות – מקצת מני 23 בהקשר אחר רבות – לשימוש בעקרון הענישה ונקיטת סנקציות מנהליות על 'לא טובה השמועה' כאמצעי מעשי לתגובה במלואה, ראו אתר "נבו". ואח' נ' היועמ"ש ואח'. אביעד הכהן, "קופה של שרצים – הדחת איש ציבור מכהונתו בשל התנהגות שאינה הולמת", משרד המשפטים, דף פרשת 23 ]; אביעד הכהן, " 'דרך כוכב מיעקב' - מינוי אנשי 393-386 ' פרשיות ומשפטים, ת"א תשע"א, עמ =[ , סיון תשס"ג 126 השבוע ציבור והדחתם: בין המשפט העברי למשפט המדינה", ספר יעקב טירקל: פרקי הגות, עיון ומשפט (אהרן ברק, קארין כרמית יפת, .155-109 ' אליקים רובינשטיין עורכים, הוצאת נבו, תש"פ), עמ בקהילות ישראל לשמירת טוהר המידות בשירות הציבורי ולהבטחת אמון הציבור בו. פסק הדין בעניין שחם, על תוכנו והרוח הנושבת הימנו, תומך בגישה זו ומוסיף לבנה חשובה נוספת לבניין משפטה של מדינת ישראל ולביסוסה על אדני ערכים יהודיים ודמוקרטיים כאחד. ח"כ אכרם חסון ואח' נ' כנסת ירושלים ואח' 55518/18 בג"ץ להלן מדברי כב' השופט ניל הנדל,כתוארו אז, בפסק הדין 8.7.21 שפורסם בהמשפט העברי אך טבעי תהא ההתייחסות .1 למשפט העברי בבואנו לנתח העם של הלאום יסוד: ישראל – מדינת את חוק היהודי. בעיניי העניין מתבקש. לאום – מהו? אנו פוגשים במילה זו לראשונה דווקא במסגרת של בדיקת הריון. המקרא מספר בפרשת "תולדות" על כניסת רבקה להריון אחרי שנות עקרות ותפילות רבות. היא רוצה לברר מדוע "מתרוצצים הבנים בקרבה". תשובת בורא עולם היא כי "שני גויים בבטנך, ושני לאומים ממעייך ייפרדו. ולאום . הרב (בראשית כה, כג) מלאום יאמץ, ורב יעבוד צעיר" (רש"ר הירש, מגדולי הרבנים במאה שמשון רפאל הירש שחי בגרמניה. יתכן שנתונים ביוגרפיים אלה רלוונטיים 19- ה , מפרש את המילה "לאום" באופן לפירוש שלהלן) הבא: "'לאום' הוא המדינה, 'אין לאום אלא מלכות' . אומות שונות לא תמיד (תלמוד בבדלי, עבודה זרה ב, ב) יוצרות מדינות השונות באופיין זו מזו. אירופה מונה עמים רבים, ואף על פי כן רוב מדינות אירופה דומות במהותן ובאופיין היסודי". הרש"ר הירש הוסיף כי מדינת "יעקב" או "ישראל", "תיבנה על רוח ומוסר, (פירוש רש"ר הירש על התורה, על נשמת האדם באדם" . זו השאיפה. בראשית כה, כג) ההלכה מכירה בקיומן של מדינות כיחידות נפרדות ועצמאיות, ולכך נפקות משפטית. המדינה כמדינה נושאת בחיוב ובאחריות משל עצמה. למשל, ערוך 19- (הרב יחיאל מיכל הלוי אפשטיין, חי במאה ה השולחן , מציין כי מצוות "פרו ורבו" חלה על "כלל בבלארוס) האומה" כחלק מרצון האל ביישוב עולמו בבני אדם (ערוך השולחן, אבן העזר, הלכות פרייה ובפרי מעשיהם . החובה אינה חובת היחיד בהקשר זה, ורבייה א, ה) אלא חובת האומה כולה כאומה. הרמב"ם אומר בהלכות תשובה כי כל מדינה ומדינה היא בגדר "יחידת אחריות" עצמאית, שנדונה ביום הדין לפי מעשיהם של רוב אזרחיה: "כל אחד ואחד מבני האדם יש לו זכויות ועוונות... וכן המדינה. אם היו זכויות כל יושביה מרובות על עוונותיהן, הרי זו צדקת. ואם היו עוונותיהם מרובין, הרי זו רשעה. וכן כל העולם כולו" . המדינה היא אישיות (משנה תורה, הלכות תשובה ג, א) משפטית בפני עצמה. מדרש שממחיש יפה את , בסוגיה (עבודה זרה ב, א) העניין מובא בתלמוד הבבלי שעליה התבסס הרש"ר הירש בפירושו דלעיל. מסופר כי "לעתיד לבוא מביא הקדוש ברוך הוא ספר תורה – יבוא [בתורה] ומניחו בחיקו, ואומר למי שעסק בה וייטול שכרו". בתגובה להזמנה זו מתקבצים כל אנשי העולם ביחד, אך האל אומר להם "אל תכנסו לפניי בערבוביא, אלא תכנס כל אומה ואומה" באופן נפרד. השכר הניתן כאן אינו אינדיבידואלי אלא לכל מדינה ומדינה. בהמשך לכך נכנסות מלכויות שונות, כגון האימפריה הרומית והאימפריה הפרסית, ומציגות את הישגיהן בתחומים שונים: בניית שווקים, מרחצאות, . לאחר ("כסף וזהב הרבינו") גשרים ומדיניות כלכלית מבט מן המשפט העברי על חוק יסוד:ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי , בית המשפט העליון. השופט ניל הנדלכב' המשנה לנשיאה

שו"ת ועוד 7 מכן מתפתח דיון בשאלה האם המניע להישגים אלה היה חיובי – כדי להרבות לימוד תורה – או שברקע היו מניעים פסולים. לענייננו העיקר הוא בכך שנקודת המבט הופנתה כלפי כל מדינה ומדינה, ולאו דווקא (וזכויות כלפי כל יחיד ויחיד. למדינה יש חובה עצמאית על פעילותה כמדינה. עצמאיות) 1 . ועתה לעיקר. הטענה המרכזית בהליכים אלה נסובה סביב הקשר בין חוק יסוד: הלאום ובין זכויות המיעוט הלא יהודי במדינת ישראל. ובפרט – שוויון זכויות אישיות בין היהודי ושאינו יהודי. המשפט העברי התמודד רבות עם סוגיה זו. כך בעבר וכך ביתר שאת עם קום המדינה. הסוגיה כללית מצד אחד, אך מאידך גיסא גם תחומה בזמן ובמקום – ועד היום. אתייחס 1948 מדינת ישראל החל משנת לשמונה נימוקים או גישות למעמדם של לא יהודים במדינת ישראל, שניתן לחלקם לארבע קבוצות. הקבוצה הראשונה מתמקדת בנסיבות ההיסטוריות של הקמת מדינת ישראל. קבוצה זו כוללת שלוש השקפות, שכל אחת מהן מדגישה נתון היסטורי שונה: כינון המדינה כשיקול הלכתי, משמעותה של החלטתהאו"ם על הקמתהמדינה, ומגילתהעצמאות. הקבוצה השנייה של הגישות עניינה שימוש בכלים הלכתיים מושרשים במציאות החדשה. זאת ביחס לחברה יהודית שבה חיים גם לא יהודים, ויישומם על המצב במדינת ישראל של ימינו. גישה אחת בוחנת מציאות זו מנקודת המבט של המושג ההלכתי "גר תושב", ואילו גישה שנייה עוסקת בכלל של "דרכי שלום". הקבוצה השלישית של הגישות מבוססת על כלים במאה העשרים: (או מחודשים) הלכתיים חדשים גישת המאירי כלפי מעמדו המשתנה של הלא יהודי, ומעמדה של הדמוקרטיה במשפט העברי. הקבוצה הרביעית של הגישות כותרתה "ובחזרה לאדם". היא מתמקדת ביחיד ובמעמדו. א. כינון מדינת ישראל כשיקול הלכתי 2 . הרב בן-ציון מאיר חי עוזיאל כיהן כרב הראשי למדינת ישראל במקביל לרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג. על כתפיהם הוטלה המשימה הקשה של קביעת הלכות המדינה היהודית לאחר אלפיים שנה. כפי שנראה – ואם יורשה לי לומר – שניהם עמדו במשימה זו באומץ ובענווה מעוררי השראה. מעידים על כך פסיקתם אחרי קום המדינה וגם כתביהם טרם ובסמוך להקמתה. הרב עוזיאל התייחס "למשטר הממשלתי החדש", ודן בשאלת עדותו של לא יהודי. כך ברקע ההתבססות של המשפט העברי בעבר, ככלל, על עדויות של יהודים. כפי שכתב: "אחת השאיפות היותר גדולות של עם ישראל היא גאולת המשפט הישראלי ולהעמיד משפטי התורה על תלם". זאת בגדר "ואשיבה שופטייך כבראשונה" (שו"ת משפטי עוזיאל, חושן משפט, חלק ד, יז). ביחס לקבלת עדות של לא יהודי כתב: "להשיב בשלילה אי אפשר, לפי שאין זה ממידת הצדק האזרחית לפסול לעדות את אלה היושבים איתנו ונושאים ונותנים עמנו באמונה בתום לב. והאם לא היינו מתמרמרים אנחנו כאשר פסלו אותנו בארצות גלותנו לעדות? ואם בכל העולם הנאור נתקבל חוק כזה, להאמין את כל אדם בעדותו מבלי הבדל של דת וגזע, איכה נעשה אנחנו הבדל זה?". עמדתו של הרב עוזיאל, לאחר דיון הלכתי במקורות המשפט העברי, התלמוד והראשונים, היא כי לדעת פוסקים רבים ניתן לסמוך על עדותם של לא יהודים, ולדעת פוסקים אחרים יש לקבוע קודם לכן "תקנות" הקובעות זאת במפורש, וכי תקנות אלה יביאו לקבלת עדותם של לא יהודים שתיבחן לגופה. לטעמי ברי כי התשובה מתבקשת. הדגש כאן הוא בנימוקים הכלליים ההלכתיים. מעניינת הפנייה להיסטוריה והנימוק לפיו כשם שהיהודים דרשו שוויון במדינות אחרות, לא יתכן שלא להעניק שוויון במדינת ישראל. ב. דיני השותפות והחלטת האו"ם 3 . הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג מתייחס בספרו תחוקה לישראל על פי התורה (להלן: תחוקה לישראל) – שם שמדבר בעד עצמו ביחס לכובד השאלה ומטרת התשובה – למקורות שונים ביחס לסוגיה שבה עסקינן. במסגרת הניתוח הוא שם דגש על "המצב כפי שהוא". צוין כי החלטת האו"ם להכיר במדינת ישראל, במסגרת "תכנית החלוקה", נשענת על מתן זכויות שוות למיעוט שאינו יהודי, כגון חופש הדת או האפשרות לרכוש מקרקעין. הרב הרצוג מתבונן על ההסכמה לתכנית החלוקה כעל שותפות בין הנהגת המדינה שבדרך ליתר האומות: "הלא יסוד 21- , המדינה מעצמו הוא מעין שותפות" (שם, חלק א ). לפי קו זה, ישנה שותפות בין יהודים ללא יהודים 18 בהקמת וניהול המדינה, ו"הסכמה לתת לנו להקים ממשלה משותפת באופן שתהיה לנו עליונות ידועה וששם המדינה יקרא על שמנו" (שם). הרב הרצוג סבור כי ראוי היה על פי ההלכה שהיהודים יסכימו להצעת שותפות זו. הרב עוזיאל, בתגובתו לספר שפורסמה בתוך הספר, הצטרף לדברים וכתב כי המדינה החדשה ניתנה "בתנאים ידועים שמכללם, להשוות את המיעוטים שבמדינה בכל זכויות האזרח. והרי זה דומה לדין שותפים בממון שהטילו לכיס, זה מנה וזה מאתים... והואהדין בשותפותמדינית וכלכלית, כל המשתתפים

שו"ת ועוד 8 בו חולקין בשווה לפי מניינם. ולא יעלה על הדעת לומר . הודגשה השקפתו )245 (שם, עמוד שאסור להשתתף" של הרב עוזיאל כי העם היה מצוי "בהתחלת הגאולה בבחינת איילת השחר שבקע אורה, ושאנו צריכים ומחויבים לקדם את זריחתה. מחייבים אותנו לתת . יוצא כי שני הרבנים )246 (שם, עמוד להם שווי זכויות" הראשיים הראשונים של המדינה, שהיו מודעים היטב לשעה ונסיבותיה, ראו כי הקמת המדינה על דרך החלטת האו"ם דורשת שוויון זכויות בין אזרחיה, ללא קשר לדת ולאום. ג. מגילת העצמאות 4 . הרב יהודה עמיטל, ראש ישיבת "הר עציון" שנים, העניק חשיבות משפטית 11 שנפטר לפני כלמגילת העצמאות. לשיטתו, למגילה מעמד מחייב מבחינת ההלכה, וללא קשר למעמדה מבחינת הדין הישראלי הכללי. הוא מפנה אל ספר יהושע, שם מסופר על ברית שנכרתה בין ה"גבעונים" – תושבי אחת הממלכות שהיו בארץ – ובין עם ישראל. במסגרת הברית נשבעו נשיאי ישראל שלא להילחם בגבעונים. בהמשך התברר כי הסכמה זו הושגה במרמה מצדם של הגבעונים, אך למרות זאת שמרו הנשיאים על הבטחתם שלא לפגוע בגבעונים, גם משום קדושת השם (יהושע ט, ג-כז. וכן ראו תלמוד בבלי, גיטין מו, א). השבועה של המנהיגים חייבה את העם. מוסיף הרב עמיטל: "אינני מכיר הבטחה ממלכתית פומבית יותר מאשר מגילת העצמאות, עליה חתמו כל מנהיגי המדינה, ובה הובטח מפורשות שוויון זכויות לכל המיעוטים... אם מדובר על שוויון זכויות למיעוטים במדינתנו, ואכן מגילת העצמאות הבטיחה שוויון כזה, הרי שעצם ההבטחה מחייבת אותנו, מבלי להזדקק למקורות חשובים אחרים" (הרב יהודה עמיטל "היחס למיעוטים על פי התורה 43-42 ,41 במדינת ישראל" יהדות ודמוקרטיה (הוצאת משרד החינוך והתרבות, התשמ"ט)). לפי הרב עמיטל די בשיקול של מגילת העצמאות, אך הוא אינו עומד לבדו. הוא מוסיף ומונה יסודות נוספים למסקנתו – "צלם אלוקים", "דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום", ייעודו האוניברסלי של עם ישראל וקידוש השם ומניעת חילולו. חלק מאלה יידון להלן. עד כאן קבוצת הגישות הראשונה, שעניינה כינונה של מדינת ישראל כשיקול הלכתי. וכעת נפנה לקבוצה השנייה, שעוסקת בכלים מושרשים של ההלכה במציאות המשתנית. ד. האזרחים הלא יהודים כ"גר תושב" 5 . ההלכה מכירה בשני סוגי גרים. "גר צדק" הוא אדם שנולד כלא יהודי, התגייר, והפך ליהודי מן המניין. "גר תושב", לעומת זאת, הוא מי שלא הצטרף ויש לדאוג ליהדות, אך הוא בעל מעמד בארץ ישראל לצרכיו ולסייע לו. כך מצווה התורה: "כאזרח מכם יהיה ם" (ויקרא יט, לד). מקור החובה ֶ כ ּ ְ ת ִ ר א ּ ָ ג ַ ר ה ּ ֵ ג ַ לכם ה ה ידו ָ ט ָ מוּךְ אחיך וּמ ָ לדאוג לצרכיו נלמד מהפסוק "וכי י גר ותושב, וחי עמך" (ויקרא כה, עמך – והחזקת בו, לה). ודוקו – השוואה בין האח לגר ולתושב. החובות כלפי גר תושב כוללות את זכויותיו. הרש"ר הירש מפרש את הפסוק "וגר לא תונה ולא תלחצנו, בלשון זו: (שמות כב, כ) כי גרים הייתם בארץ מצרים" "על כן הישמרו לכם – זה לשון האזהרה – פן תעמידו את זכויות האדם במדינתכם על יסוד אחר מאשר האנושיות הטהורה, שהיא שוכנת בלב כל אדם באשר הוא אדם. כל קיפוח של זכויות האדם יפתח שער לשרירות ולהתעללות באדם – הוא שורש כל .(פירוש רבי שמשון רפאל הירש, שם) תועבת מצרים" (הרב הראשי הראשון הרב אברהם יצחק הכהן קוק כתב: של ארץ ישראל, שמונה לתפקיד זה לפני מאה שנה) "הכירהו כתושב – לעניין קירוב הדעת וחופש הזכויות (עין איה ברכות ב. וראו באופן כללי יעקב הראויות לאדם" שפירא "זכויות האדם והיהדות – בעקבות חוק הלאום" (להלן: )20.2.2019 , (היחידה למשפט עברי במשרד המשפטים ). לגישת הרמב"ן, מן הראוי שפירא, זכויות אדם והיהדות) כי החובה להחיות גר תושב – "וחי עמך" – תחשב כמצוות עשה מדין תורה. כפי שכתב: "שנצטווינו להחיות גר תושב, להציל לו מרעתו... ואם היה חולה – נתעסק ברפואתו... והוא בהם פקוח נפש שדוחה (פירוש הרמב"ן על ספר המצוות לרמב"ם, מצווה טז. שבת" וכן ראו הרב נחום אליעזר רבינוביץ מלומדי מלחמה – שו"ת .) (התשנ"ד) 145-144 בענייני צבא ובטחון 6 . מהם התנאים לקבלת מעמד של גר תושב? האם תואר זה מתאים למי שאינם יהודים במדינת ישראל של ימינו? התנאי הבסיסי הוא כי גר תושב יקבל על עצמו את שבע מצוות בני נוח. לדעת הראב"ד (רבי אברהם בן דוד מפושקירה, מגדולי רבני ), קבלת מצוות אלה 12- צרפת ופרובאנס במאה ה דיה לצורך ישיבה של מי שאינו יהודי בארץ. לעומת גישות מסוימות שקושרות בין המעמד של "גר תושב" לתחולת דיני היובל – שאינם חלים בימינו – עקב קשרים מסויימים בין הדינים (ראו הרב הרצוג, ), הראב"ד סבור כי המעמד 14 תחוקה לישראל, עמוד של גר תושב רלוונטי גם בימינו (השגת הראב"ד על הרמב"ם, הלכות עבודת כוכבים י, ו). כך סבר גם הרב קוק ביחס ללא יהודים שחיו בארץ ישראל בזמנו, קודם להקמת מדינת ישראל (שו"ת משפט כהן (ענייני ארץ ישראל)). עמדת הרמב"ם מורכבת יותר. לפי הרב אליעזר נחום רבינוביץ', המעמד של גר תושב

RkJQdWJsaXNoZXIy MTczMjUz