עורך הדין - גיליון 48 - דצמבר 2021

13 | עורך הדין | 2021 דצמבר | 48 גיליון כלשהו תואמים את הדין (ואין הדבר מתמצה בדין הפלילי). לפני סיום, חובה לזכור ולהזכיר, כי כל עוד איננו נמצאים בתחום החוקתי, המילה האחרונה נתונה לכנסת, כמו לכל פרלמנט במדינה דמוקרטית. כלומר, אם הפרלמנט סבור כי בית המשפט הרחיק לכת, כי בית המשפט פועל תוך אקטיביזם מופרז, אין כל מניעה שהלכות שנפסקו או פרשנויות שניתנו יבוטלו באמצעות חקיקה מתאימה. לשון אחר, כל עוד אנו נמצאים מחוץ למישור החוקתי, המילה האחרונה נתונה לפרלמנט, וכך אכן ראוי במדינה דמוקרטית. לעומת זאת, כאשר אנו נמצאים במישור החוקתי דברו של בית המשפט הוא האחרון, כפוף, כמובן, לאפשרות של תיקון החוקה (או של חוקי היסוד) או של שימוש בפסקת ההתגברות, מקום שזו קיימת בהסדר החוקתי. לסיכום, המבחן החשוב ביותר שיש להפעיל לבחינה של אקטיביזם מול שמרנות שיפוטית הוא המבחן של קצב השינויים והפיתוח של המשפט. ככל שהקצב במישור הזמן תכוף יותר, המסקנה המתבקשת תהא שהגורם השיפוטי אליו אנו מתייחסים נוטה לאקטיביזם, וכך, כמובן, להיפך. מבחן דומה יש ליישם לגבי ביטול החלטות של הרשות המבצעת ושל הרשות המחוקקת, כולל חוקים. בצד אלה יש אף לתת את הדעת על מידת הסטייה מלשונו של המחוקק לפי מובנה הטבעי ומכוונתו של המחוקק. ככל שהסטייה גדולה יותר המסקנה שתתבקש היא שמדובר במהלך אקטיביסטי. על יסוד המפה ששרטטתי יכולה כל אחת ויכול כל אחד לקבוע לעצמו האם בית המשפט או שופטת או שופט מסוימים הינם אקטיביסטים או שמרנים, ומה מיקומם על המשרעת שבצידה האחד אקטיביזם ובצידה האחר שמרנות. כל עוד אנו נמצאים מחוץ למישור החוקתי, המילה האחרונה נתונה לפרלמנט, וכך אכן ראוי במדינה דמוקרטית. לעומת זאת, כאשר אנו נמצאים במישור החוקתי דברו של בית המשפט הוא האחרון, כפוף, כמובן, לאפשרות של תיקון החוקה (או של חוקי היסוד) או של שימוש בפסקת ההתגברות, מקום שזו קיימת בהסדר החוקתי 2008 בית המשפט העליון, אוקטובר

RkJQdWJsaXNoZXIy MTczMjUz