עורך הדין - גיליון 48 - דצמבר 2021

11 | עורך הדין | 2021 דצמבר | 48 גיליון השאלה עליה יש להשיב היא האם בית המשפט עושה בפועל שימוש בכוח שניתן לו לשנות את הלכותיו. שאלה חשובה אף יותר מתייחסת לקצב השינויים של ההלכות שנפסקו בעבר. אין שנה לשינוי הנעשה 70 דומה שינוי של הלכה שנפסקה לפני שנים. ככל שקצב השינויים תכוף יותר, ממילא ידורגו 10 תוך בית המשפט או השופט המסוים קרוב יותר לקצה האקטיביסטי במשרעת. לעניין המשפט הציבורי עלינו לתת את הדעת על אבחנה נוספת. המשפט הציבורי של ישראל, במיוחד המשפט המנהלי, הינו בעיקרו יציר הפסיקה. בהעדרה של חקיקה בתחום הדורש הסדר יק וממלאו. זו מהותו של המשפט ִ ר ָ חוקי, בית המשפט נכנס ל . ברור, על כן, שבחינה של אקטיביזם Common Law המקובל, השיפוטי שונה היא כאשר מדובר בתחום המוסדר על ידי חקיקה של הכנסת (או של מחוקק המשנה) לבין תחום שהוסדר על דרך "חקיקה שיפוטית". ובדברנו על המשפט הציבורי, עלינו להציב מבחן נוסף והוא האם בית המשפט מבטל החלטות (כולל חוקים או סעיפי חוק) של הרשות המחוקקת ושל הרשות המבצעת לעיתים קרובות או רחוקות. ככל שקצב הביטול גבוה או תכוף יותר, יהא מקום לומר שבית המשפט אקטיביסט. בצד בחינה זו של קצב הביטול, ראוי אף לבחון האם קני המידה שנקבעו על ידי בית המשפט לבחינה של החלטותיהן של הרשויות האמורות - המחוקקת והמבצעת - מקנים שיקול דעת רחב לבית המשפט. ככל שקני המידה פותחים פתח גדול יותר להתערבות ניתן להניח שבית המשפט יעשה בהם שימוש. במילים אחרות, משנקבע קנה מידה או סטנדרט מקיף ורחב, כנראה שהמחשבה היא שראוי כי בית המשפט יפעילם למעשה בעת שהחלטותיהן של הרשויות הציבוריות מותקפות בבית המשפט. בניגוד למשפט המנהלי, שכאמור הינו בחלקו הגדול יציר הפסיקה, המשפט הפרטי בישראל מוסדר על ידי מערכת חוקים רחבה וענפה. על כן, השאלה האם בית המשפט או שופטות ושופטים מסוימים הינם אקטיביסטים צריכה להיבחן באופן שונה מאשר בתחום המשפט הציבורי. החקיקה מוצאת ביטוי במילותיו של המחוקק, בין המחוקק הראשי ובין מחוקק המשנה. בהקשר זה יש להזכיר את הדימוי היפה של אחד מגדולי המשפטנים של המאה , הנס קלזן. הוא דימה את מילותיו של המחוקק למסגרת של 20 התמונה. המילים יכולות לקבל מובנים שונים, אבל כל זאת בלא לצאת מן המסגרת. לשון אחר, המסגרת גודרת את האפשרויות הפרשניות. בית המשפט אינו רשאי לצאת מן המסגרת. מבחינה זו ברור שיציאה מן המסגרת תחשב כמהלך אקטיביסטי, ואולי אף נגדיר אותו כאקטיביסטי ביותר (ואפנה כדוגמה לפסק דין שנזכר לעיל). מזרחי זאת ועוד, גם כאשר נמצאים אנו בתוך מסגרתה של התמונה, וכאשר קיימות מספר אפשרויות פרשנויות, יש כאלה שהינן טבעיות יותר מבחינה לשונית ויש אחרות. סטייה מן המשמעות הטבעית, אף כאשר היא נעשית באמצעות בדיקה של תכלית החקיקה, עשויה להיחשב כמהלך אקטיביסטי. כמו כן, יש לזכור כי לעיתים המחוקק עושה שימוש במושגי שסתום, מילים בעלות רקמה פתוחה, כמו תום לב או תקנת הציבור. כמובן, שכאשר נעשה שימוש במונחים כאלה, הרי התמונה בה אנו צופים הינה תמונת ענק, שמסגרתה עצומה, על פי הדימוי של קלזן. גורם נוסף שיש להכניסו לקלחת הינו כוונת המחוקק. כאשר קק את ַ מדובר בגוף קולגיאלי דוגמת הכנסת, קשה לעיתים לז הכוונה העולה מתוך דברי ההכנה ומן הדיונים בוועדות הכנסת ובמליאה. ברם, לעיתים הכוונה עולה באופן ברור מן החומר הנזכר. כאשר זה המצב, סטייה של בית המשפט מן הכוונה הברורה של המחוקק תחשב כמהלך אקטיביסטי. אולם, גם בהקשר זה עלינו להוסיף אלמנט אותו כבר הזכרנו. כוונתי למשך הזמן שחלף מעת החקיקה ועד שבית המשפט אמר את דברו ונתן את פרשנותו לחקיקה. לא ניתן להתעלם מחלוף הזמן, שהרי ערכים משתנים, תפיסות חברתיות וכלכליות חדשות מחליפות ישנות, וכל זאת בצד התפתחויות מדעיות וטכנולוגיות חדשות. אין זה סוד שקצב החקיקה, ולא רק אצלנו, אינו תואם את השינויים המתרחשים בחברה ובמדע. בנסיבות כאלו, בית המשפט נאלץ להתאים את משפט העבר אם לא לעתיד למצער להווה. במילים אחרות, המושג אקטיביזם בהקשר השיפוטי הינו אף תלוי זמן ותלוי קצב גם כאשר עסקינן בחקיקה. שינויים דרמטיים של הדין מוצדקים אך במרווחי זמן גדולים. הנורמות הכלליות באות להכווין התנהגות של רבים, וככאלו עליהן ליצור וודאות. שינויים תכופים ומשמעותיים של הדין יוצרים אי-וודאות, היינו מצב בו בנות ובני החברה, כולל עורכי ר מהו הדין והאם מעשה או מחדל ֹ אמ ֵ הדין, אינם מסוגלים ל המבחן החשוב ביותר שיש להפעיל לבחינה של אקטיביזם מול שמרנות שיפוטית הוא המבחן של קצב השינויים והפיתוח של המשפט. ככל שהקצב במישור הזמן תכוף יותר, המסקנה המתבקשת תהא שהגורם השיפוטי אליו אנו מתייחסים נוטה לאקטיביזם, וכך, כמובן, להיפך

RkJQdWJsaXNoZXIy MTczMjUz