עורך הדין - גיליון 48 - דצמבר 2021

10 | עורך הדין | 2021 דצמבר | 48 גיליון מעת לעת עולה בעולמו של המשפט הישראלי, ואף בספירה הציבורית הרחבה שמחוץ לעולם המשפט, השאלה האם בית המשפט העליון, או שופט זה או אחר, או שופטת זו או אחרת, הם אקטיביסטים או שמרנים. אין בכוונתי להגדיר או ליתן ציונים לזה או לאלו. במסגרת המצומצמת הנתונה לי אציע כמה מבחנים או כלים שיאפשרו לכל אחד ואחת העוקבים אחר ההתפתחויות במשפט הישראלי ליתן לעצמם תשובה לשאלה הנזכרת. ותחילה הערה מתודית, שהינה אף בגדר אזהרה או תיקון טעות. חלק מאלה העוסקים בשאלת האקטיביזם השיפוטי ממקדים את הבחינה במשפט הציבורי - החוקתי והמנהלי. מבט המוגבל למשפט הציבורי הינו מצומצם יתר על המידה. בחינה נכונה וראויה של סוגיית האקטיביזם חייבת לכלול אף את המשפט הפרטי. והערה מקדמית נוספת: התשובה לשאלה אקטיביסט או שמרן הינה לעיתים מורכבת. קיימת משרעת שבצידה האחד אקטיביזם ובצידה האחר שמרנות. במקרים רבים מאוד התשובה נמצאת בנקודת ביניים על המשרעת, בין שני הקצוות. שתי גישות עקרוניות אפשריות לבחינה של אקטיביזם. האחת גישה מהותית והשנייה גישה ניטרלית. הגישה המהותית בוחנת על בסיס ערכי-אידאולוגי את תוכנם של פסקי הדין שניתנים על ידי בתי המשפט. אם הבחינה מובילה למסקנה שבית המשפט פועל בכיוון של שמרנות אידאולוגית, ממילא אין הוא אקטיביסט ולהיפך. הגישה האחרת אינה בודקת את תוכנם של פסקי הדין על יסוד האידאולוגיה שמאחוריהם, אלא על יסוד שונה. השאלה הנשאלת היא האם פסקי הדין של בית המשפט משנים את המצב המשפטי הקיים, האם הם מפתחים את המשפט ובעיקר מהו קצב השינויים והפיתוח. מאחר שאין הבחינה מתייחסת לתוכנם של פסקי הדין מבחינה ערכית-אידאולוגית, מדובר בגישה ניטרלית. מכאן, שגם פסק דין שמבחינת התוכן הינו שמרני עשוי להיחשב אקטיביסטי על פי הגישה הניטרלית. פסק דין מזרחי 787/79 המדגים היטב את ההבדל בגישות הוא ע"פ ). לפי הגישה 1980( 421 )4 , פ"ד לה(נ' מדינת ישראל האידיאולוגית מדובר בפסק דין שמרני, בעוד שלפי הגישה הניטרלית עסקינן בפסק דין מאוד אקטיביסטי. נבהיר העניין על יסוד מה שמתרחש במדינה הדמיונית "רוריטניה". במדינה דמוקרטית זו מתמנים השופטים של בית המשפט העליון לכל החיים, היינו עד לפרישה מרצון או עד למותם. בבית המשפט העליון מכהנים תשעה שנים. 25 שופטים. השופטים הנוכחיים מכהנים זה כבחינה אידיאולוגית מלמדת שבתקופה זו כיהנו חמישה שופטים ליברלים וארבעה שמרנים. 25 בתיקים החשובים ביותר שהגיעו לבית המשפט באותן שנים נחלקו הדעות על פי החלוקה הנזכרת. והנה אחת השופטות הליברליות פרשה מטעמי בריאות. תחתיה מונתה שופטת המשתייכת לאגף השמרני. בעקבות זאת, ותוך תקופה של חמש שנים, הפך בית המשפט העליון השנים 25 של רוריטניה את ההלכות החשובות שפסק בהקודמות. במצב דברים זה, כך לשיטתי, יש להגדיר את בית המשפט כאקטיביסטי ביותר, הגם שהכרעותיו החדשות היו, בהיבט הערכי-אידאולוגי, בכיוון השמרני. על יסוד האמור אתייחס למבחנים על פיהם יש, לטעמי, לקבוע האם בית המשפט או מי משופטיו הם אקטיביסטים. המבחן הראשון לבחינת האקטיביזם, המשותף למשפט הציבורי ולמשפט הפרטי, הוא הנכונות של בית המשפט לשנות הלכות קודמות שנקבעו על ידו. עצם העובדה שבית המשפט העליון בישראל רשאי לשנות את ההלכות (ב) לחוק-יסוד: השפיטה) אינה נותנת 20 שקבע (סעיף תשובה למבחן שהוצג. על אקטיביזם ושמרנות של בתי המשפט אשר גרוניס פרופ׳ אשר גרוניס נשיא בית המשפט העליון לשעבר

RkJQdWJsaXNoZXIy MTczMjUz