עורך הדין - גיליון 46 - דצמבר 2020

42 ישראל, אבל כשמדובר בפסקת התגברות פער של חמישה או עשרה חברי כנסת הוא כה מהותי עד שבכוחו להפוך חקיקה לגיטימית וכשרה לקריאת תגר מסוכנת על שלטון החוק. הוויכוח הזה מזכיר באופן טבעי את אותה שחקנית שנענתה בשקיקה להצעתו של ברנרד שאו להעניק לו מחסדיה תמורת סכום עתק, אבל כאשר שינמך את הצעתו לסכומים המקובלים יותר בכל הנוגע לחסדים מסוג זה, שאלה אותו, כולה עלבון יוקד: "מה בדיוק אני בעיניך", והוא בשלווה הסביר לה שזה כבר נקבע במענה לשאלה הקודמת ושבשלב זה של השיחה עוסקים כבר רק בסיווג. להבדיל מהמשל, מדובר בוויכוח לגיטימי שראוי שיסתיים בפשרה. ככלל חילוקי דעות בנוגע לחוקי יסוד העוסקים ביחסים בין הרשויות ראוי שיסתיימו בהידברות שתוביל לפשרה המקובלת על הצדדים. היא 90- אבל הורתו ולידתו של הוויכוח העמוק שהחל בתחילת שנות ה המהפכה המשפטית שחולל אהרון ברק. באם נעיף מבט לאחור, נגלה שבימי יצחק אולשן, שמעון אגרנט, משה לנדאו ומאיר שמגר, לא היה זכר לביטויים כמו: "התגברות" ו"עוקף בג"ץ". שהרי בעידן שלפני המהפכה המשפטית, לא עלה על דעת שופטי בית המשפט העליון לבטל חקיקה מעשה ידי הריבון. מעבר לכך, עותרים גם היו צריכים להצביע על עניין אישי בתוצאות עתירתם כדי לקבל זכות עמידה ובית המשפט פסק על פי החוק ולא על פי "ערכי הציבור הנאור". ערכים אלה, בלשון לא מכובסת, הלוא הם השקפת העולם הפרטית של השופטים וסביבתם החברתית. בתקופה שברק הטמיע את המונח בפסיקה, כמו גם היום, מרבית השופטים לא היו זקוקים לפרשנות מיהו נאור ובאילו ערכים עסקינן. בעידן המקצועיות נטו, הוקמה חומה סינית בין השקפת עולמו של השופט לבין הכרעותיו השיפוטיות, ולכן בבחירת השופטים סביר היה לשים דגש כמעט בלעדי על קריטריונים מקצועיים. החומה הסינית בין ההכרעות המקצועיות לבין השקפת העולם קרסה, כאשר מתחת לראדאר, ובלי ויכוח ציבורי משמעותי, עברה המהפכה המשפטית, ובמקביל סוכלה היוזמה שקידמו הפוליטיקאים להקים בישראל בית משפט חוקתי, אשר כמו באירופה היה אמור להיות מורכב באופן דמוקרטי, לעסוק בעתירות בעניינים ציבוריים ולשחרר את בית המשפט העליון להתמודד עם עומס תפקידיו המקצועיים. המהפכה המשפטית הייתה נקודת מפנה שהחלה את הכרסום במעמדו של בית המשפט בקרב ציבורים רחבים. מצד אחד הפכה המהפכה החוקתית את בית המשפט לערכאת על שידה בכול, אף ששופטיו נבחרו בדרך שעוצבה לשרת גוף מקצועי חף מפוליטיקה. מצד שני היא ניסתה להמשיך ולקיים את שיטת הבחירה הישנה שאינה מתאימה לבית משפט שבו אין צורך להוכיח זכות עמידה, ושכל אזרח ובעיקר כל עמותה או ארגון מוזמנים לעתור כי "הכול שפיט". בשיתוף פעולה עם אנשי תקשורת ופוליטיקה מתנהלת מתקפת השתקה שלוחת רסן נגד כל מי שמוחה נוכח הרצון להמשיך לאכול את עוגת "מינוי השופטים על פי שיקולים מקצועיים" ולהותירה שלמה חרף המהפכה המשפטית של ברק. כדי להשיב עטרת המשפט ליושנה וכדי להשיב את בית המשפט לחיק הקונצנזוס דרוש אחד משניים: או לבטל את המהפכה, או לייצר דמוקרטיזציה של בחירת השופטים בלי להתפשר על איכותם ועל מקצועיותם. השופטים בבית המשפט העליון הם שופטים ראויים. יש מקום בבית המשפט העליון לשופטים האוחזים במגוון השקפות עולם. לשטיין ולמזוז, לפוגלמן ולסולברג, לברק ארז ולווילנר, למינץ ולקרא, השאלה היא כיצד לייצר איזון נכון ביניהם. ואיזון נכון הוא איזון המשקף את ההתפלגות האידיאולוגית-פוליטית בציבור בפרופורציה הוגנת. אחת הדרכים להשגת היעד הזה היא לייצר בשלב הראשון מסננת מקצועית למועמדים. ניתן למנות שני שופטי בית המשפט העליון – שייבחרו אחד בהמלצת הקואליציה והשני בהמלצת האופוזיציה הראשית. השניים ימליצו מועמדים העומדים בסטנדרטים המקצועיים. בשלב השני תבחר 15 על הכנסת מתוכם כל פעם חמישה שופטים ללא מיוריזציה. אפשר שהדבר ייעשה בבחירות יחסיות, או באופן שבו כל חבר כנסת יוכל לסמן רק שניים או שלושה סימונים ולא חמישה. כל אימת שיתפנה מקום בבית המשפט העליון ייכנס לתפקיד מועמד לפי סדר הבחירה. כשיתמנו כולם יתקיים סבב בחירה נוסף וחוזר חלילה. זוהי כמובן דוגמה, אבל העיקרון הוא השילוב בין הייצוגיות לבין המקצועיות, שעליה אסור כמובן לוותר. "המהפכה החוקתית הפכה את בית המשפט לערכאת על שידה בכול, אף ששופטיו נבחרו בדרך שעוצבה לשרת גוף מקצועי חף מפוליטיקה"