עורך הדין - גיליון 46 - דצמבר 2020

על פי התפיסה שרווחה בשנות השבעים של המאה הקודמת, התפתחות והבחירה בהליכי יישוב סכסוכים חיצוניים למערכת ADR תנועת ה- המשפט, היו תולדה של החזון להגיע לפתרון מלא, רחב וצודק יותר של הסכסוך, מתוך תקווה להפחית את מספר הסכסוכים המגיעים להכרעה שיפוטית, בין היתר נוכח הכשלים שיוחסו למערכת המשפט במדינות המשפט המקובל. כך למשל, העובדה שההליך המשפטי ארך פרק זמן ממושך; עלויותיו הגבוהות; השיח המשפטי הצר שהתמקד בזכויות ולא הכיל אינטרסים רחבים יותר; התוצאה שלא ניתן היה לצפותה ושלצדדים לא הייתה כל שליטה אמיתית לגביה; והתוצר השיפוטי – פסק הדין, אשר שימש, על פי רוב, טלאי אשר סיים מחלוקות קיימות אך לא עיצב מערכת יחסים נמשכת או פתר מחלוקות נוספות בין הצדדים, שהיוו הרחבת חזית לתביעה המתבררת, בהיות בית המשפט כבול לפרוצדורה נוקשה המגודרת בסדרי הדין. מנגד, הליך הגישור הציע לצדדים אוטונומיה מלאה, חשאיות המאפשרת התייחסות אד הוק לסכסוך הפרטי וניתוק מעולם המושגים המשפטי. הוא נתפס כגמיש יותר, מבוסס אינטרסים, כזה הנותן משקל ליכולת הבחירה של ותוצריו בהתאם – מותאמים לצדדים, 1 הצדדים להכריע בגורלם בעצמם, עם זאת, 2 משלבים פתרונות יצירתיים, עמידים יותר, וצופים פני עתיד. ההליך נתפס כפרוצדורה פרטית העוקפת את שיח הזכויות ואת הדיון בסעדים משפטיים שנועדו לרווחת החברה, לצורך גיבושן של רקמות 3 חברתיות וכלכליות. נדמה, כי יחד עם המגמה של טשטוש ההבחנה בין המתחם הפרטי לציבורי וההגדרה המחודשת של הגבולות ביניהם באופן המאפשר את גם הבידול הדיכוטומי בין השפיטה לגישור, שבסיסו כאמור 4 שילובם יחד, בתפיסה ביקורתית של מערכת המשפט, התעמעם עם השנים. פרוצדורות שאפיינו הליכי יישוב סכסוכים הוטמעו בתוך אולם המשפט, והתפתחה פעילות שיפוטית ענפה לקידום הסדר, המתבססת בחלקה על התוויה ארגונית-מערכתית המתמרצת שופטים לעסוק בכך ובחלקה על התערבות עובדה זו מסבירה את הכמות הרבה של 5 אינטואיטיבית ביוזמת השופט. תיקים המסתיימים בפשרה בניצוחו של השופט, על רקע מגמת צמצום 6 ההליך המשפטי הפורמלי ותופעת "המשפט הנמוג". 7 במקביל, התפתחותן של שיטות גישור נוספות, בכללן הליך הגישור המעריך שילבו בארגז כלים מעודכן טכניקות 8 ובהמשך דוקטרינת הגישור הסמכותי, תהליכיות ותפיסות המאפיינות מודלים שונים של גישור, בד בבד עם הצבת המשפט המהותי על שולחן המגשר, כאינטרס משותף של הצדדים. עירוב הפרוצדורות והשילוב בין ההליכים גרם לאיבוד רכיבים מרכזיים שאפיינו את הליך הגישור הקלאסי, כגון חשאיותו והתאמתו לאינטרסים של משתתפיו בלבד, בשל הצורך בשקיפות בתוצר הסדרי המחיל אינטרס רחב יותר ועל כן בעל מאפיינים ציבוריים. כך בהסדרי גישור בתובענות ייצוגיות ונגזרות, הכרוכות מטבען בפרסום ובקרה שיפוטית ורגולטיבית, בהיותן קשורות בזכויות של צדדים אשר אינם נוכחים בהליך הגישור, וכך בהסדרים אשר המדינה וגופים ציבוריים אחרים, צד להם. משפט וגישור: היברידיזציה של סמכות והסכמה עמוס גבריאלי* עו״ד הגברת אמון הציבור 34 "הגישור אינו חוסה עוד בצילו של המשפט, אלא צועד עימו באופן המקיים ומגבש מערכת משוכללת של יישוב סכסוכים"

RkJQdWJsaXNoZXIy MTczMjUz